汪铭 上海建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程项目施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。

   上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程建设价格工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。

  工程总承包的费用组成问题——青海宏润新能源投资有限公司、宏润建设集团股份有限公司建设工程项目施工合同纠纷

  问题提出工程总承包合同中,工程总承包单位的承包范围往往包含了设计、采购、施工等多项内容,其合同风险要远大于传统的施工总承包模式。尤其是在承接工程时,因工程建设项目的设计尚未到施工图阶段,工程总承包单位并没有准确的施工图作为报价依据,往往会导致工程总承包单位投标报价不精确。那么,此后若随着工程建设项目的不断推进,在设计文件不断深化、细化的情形下,倘若原先的合同条件或者承包范围发生改变时,合同价格该怎么样做调整?

  裁判要旨总承包合同中的报价与承包人实际支付给分包商的费用之间有的价差,是承包人正常的商业利润,应当由承包人享有。对于协议中双方协商承包人不再施工的建筑工程部分的价格,按照协议中确定的金额扣除,而不按承包人在原总承包合同中的报价金额扣除。

  2013年9月16日,宏润公司作为发包方与承包方国电公司签订《30Mp项目光伏电站EPC工程总包商务合同》(以下简称《EPC合同》),约定:“合同标的:整套完整的30MWp光伏电站,承包范围:详勘、工程设计、设备材料采购供应、建筑安装工程项目施工……设施安装与调试、系统消缺、光伏电站系统试运行直至成功通过15天试运行的初步验收、工程完工验收配合、移交以及质保期内的质量保证服务,同时也包括必要的有关技术资料和人员培训等;EPC工程范围分界点为红线kV送出接入点,红线以外(含围墙)及送出电缆由发包方负责。合同价格:本合同总价为25,500万元(含税),涵盖了承包方为履行本合同规定的义务和风险所需的全部费用,即使本合同没有单独列出其分项价,其费用亦已包含在合同总价中。其中:设计总费用为140万元;合同设备价格为20,449万元;建筑工程费价格为2868万元;安装工程费价格为1703万元;调试费为340万元。本合同价格在合同有效期内为固定不变价。”

  2013年9月,宏润公司作为甲方与乙方国电公司签订《青海宏润30MW光伏电站项目EPC总承包合同补充协议》(以下简称《补充协议》),该协议约定:“双方变更原协议内容如下:一、设计部分:1.设计工作,甲方已委托电子十一院无锡分院(以下简称十一院)进行全部设计工作内容;2.乙方作为EPC总承包方,另行与十一院签订设计合同。合同签订后,乙方负责设计费用的支付。……三、建筑工程部分:1.甲乙双方所签订的主合同内所有建筑工程,均由甲方负责实施;2.乙方进场安装前检查或安装过程中,当发现土建有明显缺陷时,甲方有责任负责及时修复、返工;3.甲方在建筑施工期间的安全责任,完全由甲方自行负责,乙方不承担任何因安全责任而引起的纠纷和赔偿;4.建筑工程的质量保证由甲方负责,不属于乙方质保范围,本项目下的所有建筑工程部分乙方完全免责;5.本项目下的所有建筑工程综合单价为0.60元/瓦,建筑工程总价为1800万元,为固定总价,任何情况下不予调增;6.甲乙双方结算EPC总价款时,甲方在支付乙方EPC总价款时直接扣减1800万元建筑工程费用。7.建筑工程费开票所需的费用,由甲方自行承担。四、安装部分:……4.由于土建质量原因,导致乙方安装的设备扭曲、变形、损坏等情况,乙方均不承担任何责任。如需更换或修复设备的费用由甲方承担;5.甲方因建筑工程项目施工或质量原因延误工期的,导致安装工期不能够满足的情况,乙方工期顺延;6.排除甲方建筑施工、质量、安全问题造成的工期延误以外的,乙方不能按开工通知单约定的工期完成,乙方承担相应的责任。五、技术部分:除土建技术外,其他技术服务均由乙方负责……”

  2013年9月21日,国电公司作为甲方与乙方十一院签订《建设工程设计合同》,约定:“项目名称:青海宏润刚察光伏电站一期30MW光伏并网发电工程;工作概况:规划容量30MWp并网型太阳能光伏发电系统,这中间还包括太阳能光伏发电系统及相应的配套上网设施;工作内容:初步设计、施工图设计;施工图设计:总图及室外工程、建筑及配套工程、光伏工程、电气工程等;费用及付款:甲方应支付施工图设计费用总额为96万元,该费用为一次性包干费用,包括设计费、考察及联络费、出图费、赶工费、设计交底费、设计人员的差旅费用、税金等。除双方另有约定以外,乙方不再收取其他费用。”

  2014年9月28日,国电公司完成全部合同约定的工程,备品备件移交完成;2014年10月1日并网完成,2014年10月14日消缺[1]完成。2014年10月15日,工程通过竣工验收,工程质量为优良。

  2014年12月9日,国电公司重新制作的《青海宏润30MWp项目光伏电站工程完工决算书》载明:“三、决算金额说明:1.合同总金额为25,500万元;……5.竣工决算总金额为25,500万元;6.应扣付进度款及质保金17,460万元;7.应付工程决算款为7900万元。四、其他说明:1.质量保证金2370万元支付的条件依据双方签订的合同确定,达到支付条件后由甲方支付给乙方。”

  后因双方发生纠纷,诉至法院。其中涉及工程结算款金额的主要争议是:(1)结算款中设计费按照96万元计算还是140万元计算;(2)建筑工程部分工程款按照1800万元扣除还是按2868万元扣除。

  1.设计费:《EPC合同》约定设计总费用140万元,原告支付96万元委托十一院设计的图纸仅是EPC合同约定的设计工作中的一部分,部分设计费不是原告支付的,故应当在结算价中扣除44万元。而且合同中的价格仅为暂定价,最终价格应据实结算,国电光伏公司最终仅支付96万元,故应以96万元确定决算价格,差额44万元应从工程款中扣除。

  2.建筑工程费:建筑工程部分由宏润公司自行施工完成,国电公司并未施工,没有履行全部的合同义务。《EPC合同》约定的建筑工程部分价款为2868万元,扣除《补充协议》中约定的工程款1800万元后,差额1068万元亦应从工程款中予以扣除。

  1.设计费：依据双方签订的补充协议,约定国电公司自行与十一院签订设计合同,合同签订后,设计费用由国电公司支付。双方并未约定宏润公司此前已签订的设计合同的费用由国电公司承担。国电公司已完成了《EPC合同》项下的设计工作,即便《EPC合同》签订前宏润公司自行签订了设计合同,那么效力及相关联的费用等应当由宏润公司自行与设计单位协商解决,与本案无关,亦不应当将其已支付的设计费在本案中扣减。

  2.建筑工程费：双方在《补充协议》中明确约定,《EPC合同》项下的所有建筑工程均由青海宏润公司负责实施;建筑工程总价为1800万元,为固定价,任何情况下不予调整;宏润公司支付EPC总价款时已直接扣减1800万元建筑工程费。因此,青海宏润公司主张另行再扣减1068万元建筑工程款没有依据,不应得到支持。

  1.设计费:双方在《EPC合同》中约定案涉工程的全部设计工作由国电光伏公司承包,设计总费用为140万元。由于《EPC合同》是固定总价合同,140万元是设计总费用,国电公司支付96万元设计费用完成案涉工程的设计工作,其差额44万元是相应的利润。宏润公司主张将差额44万元予以扣减,无事实依据;关于宏润公司在《补充协议》签订前与十一院签订的设计合同及其费用的支付,双方在《补充协议》中没有约定,应由宏润公司与设计单位自行协商解决。

  2.建筑工程费:双方通过签订《补充协议》协商将本应由国电光伏公司承包的所有建筑工程从《EPC合同》中予以剔除,并以1800万元的固定总价进行扣减,因此,《EPC合同》的固定总价由2.55亿元变更为2.37亿元。且双方在《EPC合同》中明确约定“本合同价格在合同有效期内为固定不变价”。根据本案查明的事实,宏润公司于2014年10月16日确认国电公司按《EPC合同》已全部完成合同规定的工程量,质量检验合格,并网发电成功。因此,2.37亿元应为宏润公司向国电公司的应付款。

  《补充协议》对《EPC合同》中关于所有建筑工程的施工主体及其价格的约定进行了变更,所有建筑工程的包干价为1800万元。这是双方的真实意思表示,宏润公司应当在1800万元的包干价内完成所有的建筑工程,若工程实际超支,则风险也应当由宏润公司自行承担。宏润公司关于在合同暂定价2.37亿元的基础上再扣减1068万元的主张,无事实和合同依据。

  本案中,发承包双方在签订《EPC合同》后,又因种种原因通过签订《补充协议》对承包人的承包范围进行变更,并且业主指定了设计分包单位。此时出现了《EPC合同》与《补充协议》中就相同的内容所确定的价格不一致的情况,在此情形之下,依据哪个价格进行结算,往往会产生纠纷。对此,青海省高级人民法院及最高人民法院均以保持《EPC合同》中的固定总价不变为基础,按照《补充协议》中约定的金额对变更的部分进行扣减。此种做法是不是合理,在此我们尝试通过本案例结合工程总承包的费用组成来对该问题进行分析。

  工程总承包相比较于施工总承包,两者存在不同的价值取向。施工总承包追求的是发承包双方利益的平衡,合同中风险分配也较为合理,其对工程价款往往要求据实结算。在此情形下,即便施工全套工艺流程中出现工程量的变更,也都能通过价格调整来解决。因此承包人在报价时也基本都是报“实价”。但是,采用工程总承包模式时,发包人追求的是合同价格的确定性,需要承包人在发包人期望的价格范围内完成工程建设,其要求的是固定总价,为此承包人往往要承担更多的工程管理职责与风险,即便将来实际实施的工程量发生了变化,除特别约定外,一般对此也不予调整价格。所以为了确认和保证收益,某些时候承包人在报价中就计算了较高的风险费用;如FIDIC银皮书中的表述:“雇主对此类交钥匙项目,往往愿意支付更多、有时相当多的费用,只要能确保商定的最终价格不被超过。”

  住建部于2017年9月发布的《建设项目工程总承包费用项目组成(意见征求稿)》第三条规定:“建设项目工程总承包费用项目由建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费、暂列费用构成。”其中总承包其他费中包含了:勘察费、设计费、研究试验费、土地租用及补偿费、税费、总承包项目建设管理费、临时设施费、招标投标费、咨询和审计费、检验检测费、系统集成费、财务费用、专利及专有技术使用费、工程保险费、法律费。但基于发包阶段的不同,其费用组成也有所差异,《建设项目工程总承包费用计算方式(征求意见稿)》中列举了不同阶段的工程总承包费用组成,具体如下表1所示。

  注：表中“√”指由建筑设计企业计算出的全部费用;“大部分费用”“部分费用”指由建筑设计企业参照现行规定或同类与类似工程计算出的费用扣除建筑设计企业自留使用外的用于工程总承包的费用。

  浙江省住房和城乡建设厅也曾于2017年12月8日出台《浙江省工程总成包计价规则(试行)》,规定工程总承包费用项目组成包括勘察设计费、设备购置费、建安工程费、工程总承包管理费和试运行费、不可预见费。其中,勘察设计费中的工程设计费根据不同的设计阶段及工程特点又可分为初步设计费、施工图设计费、技术设计费和其他设计费。与《建设项目工程总承包费用项目组成(意见征求稿)》相比,浙江省的计价规则缺少了方案设计费。这是因为浙江省住房和城乡建设厅《关于深化建设工程实施方式改革积极地推进工程总承包发展的指导意见》要求工程总承包项目在方案设计或初步设计完成后进行发包,故总承包费用就不再会包含方案设计费。

  但因上述两个文件发布时间较早,随着我们对工程总承包研究的不断深入,对于工程总承包模式下的承包内容也发生了一定的观念变化,故工程总承包费用的组成也随着发生明显的变化。2019年5月10日,发改委与住建部联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定:“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”按此规定,工程勘测考察并不属于工程总承包范围,所以待该办法正式出台后,工程总承包费用组成中也将不再包含勘察费。

  按照住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的规定:建筑设计企业能够准确的通过项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。工程建设项目在各个不同的阶段发包,发包人与承包人各自需要负责完成的设计任务各不相同,承包人的报价的基础也不完全一样。如项目在可研完成后发包的,承包人应当计取方案设计、初步设计、施工图设计的费用;如项目在方案设计完成后发包的,承包人应计取初步设计、施工图设计费用;如项目在初步设计完成后发包的,承包人则仅计取施工图设计费。

  从本案的事实背景能够准确的看出,本案所涉工程是在方案设计完成后进行发包的,因此,对于宏润公司所主张应扣除其前期支付给十一院的设计费,如果是宏润公司委托十一院做的方案设计,则与《EPC合同》不具有关联性,即使宏润公司确有支付费用,也不应当从《EPC合同》的总价中扣除。

  在一些工程建设项目中,承包人若仅进行笼统报价,如本案中《EPC合同》仅约定了设计费、设备价格、建筑工程费、安装工程费、调试费五项费用,在没有单列总承包其他费的前提下,应该要在设计费用中考虑此后将对工程进行总承包管理而发生的费用和相关的风险费用。即使如本案中出现甲方指定设计分包单位,但是对于工程总承包单位而言,仍然要对设计分包来管理,以保证设计文件在质量上能够符合发包人要求,而且确保方案便于实施,具有经济效益。

  因此本案中,国电公司支付给设计分包的设计费与《EPC合同》中所列设计费的差额,应不仅仅只是国电公司的利润,还可能隐含着风险费用及总承包管理费用的分摊。

  建安工程费在不同的设计阶段,其造价计算的精确度不同。在方案设计、初步设计、施工图设计阶段,其分别对应着估算、概算、施工图预算。如《建设项目工程总承包费用计算方式参考(征求意见稿)》第二条规定:“建筑设计企业应根据建设项目工程发包在可行性研究或方案设计、初步设计后的不一样的要求和工作范围,分别按照现行的投资估算、设计概算或其他计价方法编制计列。”显然,随着设计文件的不断细化,建安工程费的计算也会不断变得更精确。

  本案中,《EPC合同》中约定的2868元的建筑工程费与《补充协议》中取消的建筑工程按照1800万元扣除的建筑工程费,两者金额差异的问题大多也是因为在不同的设计阶段计算建筑工程费用的基础不同。发承包双方在签订《EPC合同》时,初步设计尚未进行,此时承包人报价仅能根据发包人给定的方案设计或者发包人要求进行报价,但因受到设计图纸条件的限制,具体的工程量还是未知数,通常是根据同类工程的建设的经验进行估算,因此所报价格并非根据实物工程量计算的精确价格,是一个参照其他工程计算的金额。而在施工图完成之后,建筑工程将要完成的工程量是明确的,且具体的项目特征也均有所体现,此时具有准确计算各项施工项目的综合单价的基础条件,所做的施工图预算非常符合实际水平。所以,因所处设计阶段的不同,难免就会出现针对同一建筑工程所计算的价格有所差距的现象。

  此外,我们还应注意到其中可能隐含着设计优化的问题。传统的施工总承包模式中,承包人承担的是“按图施工”的义务;而在工程总承包模式中,其履行的是“按约施工”。此时,设计工作既是承包人的义务,也是承包人的权利。正如FIDIC银皮书序言中的描述:“雇主应给予承包人按他选择的方式来进行工作的自由,只要最终结果能够很好的满足雇主规定的功能标准。”所以,承包人在满足雇主要求的情况下,对设计的具体方案的选择具有自主决定权,其能够最终靠技术更新,方案改进,来减少实际工程成本。而在固定总价的工程总承包合同中,成本的减少便是利润的上升。所以,在工程总承包模式中,合同价格体现的工程方案是承包人在承接工程时原定方案的价格,而最终实施的方案可能时经过承包人的优化改进,在发包人取消施工项目时,其计算的造价,也会与报价中的不相一致,应以后者为准。

  工程总承包模式具有其独特的优势,可以在一定程度上完成设计、采购、施工的高度融合,通过对设计图纸的分阶段审批,达到缩短项目实施周期。同时也因为将设计、采购、施工、试运行等工作发包给同一承包人实施,当发生工期、质量上的问题时,向发包人负责的主体明确。该模式采用固定总价的价格形式,很大程度上解决了最终结算超概的问题,因此慢慢的受到推崇。

  而对发包人来说,其应当清楚工程总承包模式虽然能固定最终支付的工程价格,但并不一定是最经济的模式,其在工程实施过程中亦不宜过多干涉承包人的工作,否则将会导致工程总承包的实施走样变形,导致本该承包人承担的责任转移到自身。发包人在选择工程承包模式时,应先进行充分研究,结合工程建设项目的特征选择更加合适的承发包模式,切勿盲目跟风。对于专业能力较弱的发包人,则应当及时聘请有经验的工程咨询公司可以提供专业咨询意见。